Mediatore, intermediario o property manager?

Anche l’Olanda affronta Airbnb. L’occasione è il confronto tra l’attività di mediazione e le professionalità adiacenti che si sono affermate nell’esplosivo segmento della Hospitality, recentemente nato dall’incrocio del mercato immobiliare e quello ricettivo: i gestori di immobili (c.d. property manager) e gli operatori nei servizi della società dell’informazione.

Sul punto, la stampa olandese ha da poco diffuso la notizia che Airbnb avrebbe intrapreso un’azione legale presso il Tribunale di Rotterdam, a seguito di una decisione di una Corte locale dello scorso marzo in cui Airbnb era stata condannata a rimborsare 470 euro di commissioni per violazione della disciplina olandese che vieterebbe ad un intermediario di applicare le commissioni ad entrambe le parti del rapporto, l’host e il guest.

Da quel momento, numerose le richieste di risarcimento da parte di viaggiatori/consumatori ad Airbnb che si oppone proponendo, tra i vari argomenti, che la decisione dei Giudici olandesi sarebbe in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, così come chiarito nella recente Sentenza della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019 che ha individuato in Airbnb una piattaforma che, in prevalenza, offre servizi, non configurandosi così come mediatore (vedi il nostro post del …)

Il contenzioso olandese si inserisce dunque nel solco della polemica (non solo giuridica) sui confini e sulle incompatibilità della figura del mediatore oltre che sulla natura e disciplina dell’attività di questi nuovi soggetti del mondo immobiliare e turistico: figure imprenditoriali che prestano particolari servizi (property manager, facility manager, piattaforme on line) intersecando la loro attività, del tutto nuova e ben poco definita, con quella del mediatore immobiliare, ben più regolamentata.

Il mediatore, in realtà disciplinato già dall’art. 1754 cc. ss e dalla L. n. 39/2019, è al momento oggetto di un nuovo momento evolutivo grazie al recente recepimento della L. europea 2018 (L. n. 37/2019) che ha modificato all’art. 2 la L. n. 39/1989 (articolo 5 comma 3) le norme in tema di incompatibilità. Si sono così presto aperte nuove questioni interpretative ed applicative.

Diversamente dal mediatore, la figura dell’intermediario esercente “servizi della società dell’informazione”, spesso on line, è stata oggetto della citata Sentenza dei Giudici Europei dello scorso dicembre, che ne ha, di fatto, definito i contorni secondo la disciplina europea rispetto alla figura del mediatore.

Il gestore di immobili (c.d. property manager) è invece una figura del tutto de-regolamentata. Questo perché si tratta di un gestore di immobili che opera nell’interesse proprio e del proprietario offrendo servizi volti a rendere ottimale la redditività e fruibilità dell’immobile con strumenti contrattuali estremamente eterogenei, ricostruiti di volta in volta sulle esigenze delle parti.

Cosa succederà dunque in Olanda? Airbnb agirà per contestare la richiesta di rimborso dei costi delle commissioni versate dai guest ricorrenti, richiedendo di rimettere la questione alla Suprema Corte per ottenere un parere vincolante e che sia fatta chiarezza rispetto alla disciplina olandese.

Siamo anche lieti di segnalare che i nostri professionisti hanno in corso la pubblicazione di un testo sulla nuova figura di mediatore immobiliare volto alla definizione delle sovrapposizioni e distinzioni tra questa e le altre figure simili dai contorni incerti.

Come conoscere contributi e divieti di Regioni e Comuni

Non solo misure statali. Certo, gli innumerevoli decreti hanno avuto pesanti ricadute sul turismo: da ultimo, il DPCM dello scorso 7 settembre che proroga al 7 ottobre le misure per contrastare il virus Covid-19 contenute nel Dpcm 7 agosto 2020. Ma anche le Regioni intervengono a favore del settore. Qualche ente locale tende però ancora a contrastare lo sviluppo della ricettività: si veda il Comune di Venezia, per esempio.

Iniziative a supporto del settore turistico. Con bandi a sostegno di turismo e cultura, agenzie viaggi e tour operator, le Regioni si danno da fare. Si passa dal bando, in via di definizione della Provincia autonoma di Trento, per il contributo alle strutture ricettive che garantiscono certi livelli occupazionali, ai contributi a fondo perduto concessi dalla Regione Puglia alle imprese del settore turistico che abbiano subito perdite, sussistendone i requisiti. Ma anche bonus per le assunzioni di personale nel settore turistico, come quello della Regione Liguria. Non mancano anche interventi di solidarietà, come la convenzione sottoscritta dalla Regione Lombardia e le Associazioni di categoria (Confcommercio Lombardia, Confindustria Lombardia, Confesercenti Regionale della Lombardia), prorogata fino al 15 ottobre 2020, che introduce e disciplina la possibilità di alloggio per soggetti “che per ragioni di tutela della salute, oltre che per esigenze lavorative, non possono rientrare in sicurezza al proprio domicilio”. Come gli operatori sanitari e sociosanitari o i volontari di Protezione Civile impegnati nell’emergenza Covid-19, per esempio. Il tutto a carico della Regione.

Misure volte a contenere il fenomeno ricettivo. Specie se si tratta della ricettività nei condomìni, le forme di ricettività c.d. extra-alberghiera sono spesso malviste dai residenti.

Tra i provvedimenti più discussi in questo senso è stato il recente Regolamento Edilizio del Comune di Venezia (delibera del Consiglio comunale n. 70 del 13 dicembre 2019, in vigore dal 15 febbraio 2020) che introduce qui e là limiti agli operatori della Hospitality.

Per esempio, l’art. 42 del Regolamento prevede che “Le strutture ricettive devono avere accessi separati rispetto alla residenza” e prosegue prescrivendo chenegli edifici costituiti da due o più unità immobiliari ad uso residenziale sono ammesse più unità immobiliari residenziali che svolgono attività di “Bed and Breakfast / Locazione turistica” a condizione che non siano tra loro in comunicazione fisica o poste in continuità diretta.” La norma è di scarsa chiarezza lessicale è genera evidenti difficoltà interpretative. Ma soprattutto, nella sua accezione più restrittiva, impedirebbe di fatto a un proprietario di esercitare un’attività di B&B, o anche semplicemente di locare il proprio appartamento con finalità turistica, se già un altro condomino sullo stesso piano svolge la stessa attività. Una norma che presta il fianco a ovvie censure di legittimità per l’ingiustificata limitazione al diritto di proprietà, fatta rilevare da alcune associazioni di categoria come Prolocatur che hanno proposto ricorso al T.A.R. Veneto.

Oggi, quindi, per gli operatori mantenersi aggiornati diventa indispensabile. Per un primo approfondimento sui sussidi, si vedano i suggerimenti del Sole24 ore https://www.ilsole24ore.com/art/sos-turismo-ecco-nuovi-aiuti-regioni-hotel-agenzie-spiagge-e-guide-ADnuqdl?fbclid=IwAR27Xsy5DreGdmN4kDiz8PqEmZ1W3DnSQxoTuMJ5AJDHwbqpF6gdAUBmn8k 

AdE: quando il locatore diventa imprenditore, a prescindere dalla Regione

Buone notizie dall’Agenzia delle Entrate. Con Risposta n. 278 dello scorso 26 agosto 2020 l’AdE ha ben scolpito i tre criteri da rispettare per inquadrare fiscalmente come fondiario, ai sensi degli articoli 36 e 37 del TUIR, il reddito del locatore persona fisica che offre tramite i c.d. affitti brevi i propri immobili.

Innanzitutto, il locatore deve operare in assenza di un’organizzazione in forma di impresa ai sensi dell’art. 2082 del c.c. “a nulla invece rilevando il numero delle unità immobiliari locate“.

In secondo luogo, non deve offrire servizi aggiuntivi se non quelli strettamente connessi alla finalità residenziale e abitativa della locazione (vedi anche l’articolo sul Sole 24 ore dei nostri professionisti Donatella Marino e Alfredo Imparato di cui al post HLL del 21 gennaio 2020).

In terzo luogo – e questo è il chiarimento più significativo – “non rilevano ai fini fiscali le normative regionali in materia di attività e strutture turistico-ricettive” che, disciplinando “materie diverse con diverse finalità“, come da noi sempre sostenuto, “non possono “assumere rilevanza ai fini fiscali“. E questo vale quindi, non solo in ambito nazionale ma anche all’interno della stessa Regione. Potrà quindi ben verificarsi che un locatore con una pluralità di immobili all’interno della stessa Regione generi comunque reddito fondiario anche qualora la sua posizione fosse diversamente qualificata dalla normativa ricettiva della Regione stessa: discrepanza che potrebbe verificarsi in quelle Regioni che hanno pre-definito alcune soluzioni come “imprenditoriali”, utilizzando il termine in modo evidentemente atecnico.

I chiarimenti dell’AdE derivano dalla risposta all’interpello proposto da un proprietario che intendeva concedere in locazione alcuni immobili di civile abitazione siti in differenti regioni d’Italia mediante portali telematici specializzati e che richiedeva pertanto il corretto inquadramento, ai fini dell’imposta sui redditi, dell’attività di locazione breve che intendeva svolgere. L’istante specificava: che in ogni regione (Lombardia, Liguria, Lazio e Sardegna) i contratti di locazione che intendeva offrire avrebbero rispettato i requisiti previsti dalle normative regionali per svolgere l’attività in forma non imprenditoriale; che in relazione ad ogni locazione, non avrebbe messo a disposizione di ospiti “nessun servizio aggiuntivo che non presenti una necessaria connessione con le finalità residenziali degli immobili stessi” eccetto le utenze, la fornitura di biancheria e la pulizia finale (servizi ammessi dall’art. 4 del D-L n. 50/2017 sulle locazioni brevi, così come specificati dalla nota Circolare n. 24/e del 12 ottobre 2017, perché ritenuti strettamente funzionali alle esigenze abitative di breve periodo).

Sul punto l’AdE ha ripercorso la disciplina fiscale sulle locazioni brevi disegnata dall’art. 4 del D-L n. 50/2017.

L’articolo, ricordiamo, definisce i contratti di locazione breve, ai fini della disciplina in oggetto, come “i contratti di locazione di immobili ad uso abitativo di durata non superiore a 30 giorni, ivi inclusi quelli che prevedono la prestazione dei servizi di fornitura di biancheria e di pulizia dei locali, stipulati da persone fisiche, al di fuori dell’esercizio di attività d’impresa direttamente o tramite soggetti che esercitano attività di intermediazione immobiliare, ovvero soggetti che gestiscono portali telematici, mettendo in contatto persone in cerca di un immobile con persone che dispongono di unità immobiliari da locare” e stabilisce, a partire dal 1° giugno 2017, che ai redditi derivanti da tali contratti di locazione si applicano le disposizioni del D.Lgs n.23 del 14 marzo 2011, e quindi: in alternativa al regime ordinario per la tassazione del reddito fondiario, la possibilità di optare per la cedolare secca con aliquota al 21%. Ma è il comma 3-bis a destare confusione, stabilendo che si sarebbe provveduto ad emanare, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, un regolamento che avrebbe potuto definire i criteri in base ai quali l’attività di locazione si presume svolta in forma imprenditoriale “avuto anche riguardo al numero delle unità immobiliari locate e alla durata delle locazioni in un anno solare”.

Tale regolamento, non è stato mai emanato. Pertanto, in sua assenza, commenta l’AdE, al fine di individuare i criteri idonei a determinare lo svolgimento di un’attività di locazione nell’esercizio di attività d’impresa “occorre far riferimento ai principi generali stabiliti dall’art. 2082 c.c. e dell’art. 55 del TUIR.” In linea con le citate disposizioni l’attività di locazione produce reddito d’impresa solo se organizzata in forma d’impresa, e quindi, ai sensi dell’art. 2082 c.c. se organizzata professionalmente. Tradotto in ambito locatizio, secondo il Fisco: “Al fine di considerare imprenditoriale l’attività di locazione, si ritengono idonei alcuni elementi quali la fornitura, insieme alla messa a disposizione dell’abitazione, di servizi aggiuntivi che non presentano una necessaria connessione con le finalità residenziali degli immobili, quali, ad esempio, la somministrazione dei pasti, la messa a disposizione di auto o altri mezzi a noleggio, o l’offerta di guide turistiche o di altri servizi collaterali, per la cui fornitura si può presupporre l’esistenza di una organizzazione imprenditoriale, nonché la presenza di personale dipendente, l’impiego di un vero e proprio “ufficio”, l’utilizzo di un’organizzazione di mezzi e risorse umane e l’impiego di altri possibili fattori produttivi”. A nulla, sottolinea l’AdE, rileva, considerato in sè, il numero delle unità immobiliari locate.

Quindi, è la normativa nazionale a individuare il concetto di imprenditore, sia ai fini civilistici che fiscali. E tanto vale anche in materia locatizia. L’AdE ribadisce così un tema spesso esaminato dai nostri professionisti: non rilevano, in materia di criteri di imprenditorialità civilistica o fiscale, le normative regionali sulle diverse strutture turistico-ricettive che propongono inquadramenti concorrenti: questi ultimi tendono al contrario, quando presenti, a creare scomposte sovrapposizioni e ingerenze di dubbia legittimità.

Una stagione faticosa per la Hospitality

Dopo la pausa estiva, il team di professionisti di HospitalityLawLab riparte. Innanzitutto, comunicando il proprio coinvolgimento nella procedura di concordato preventivo di Halldis SpA grazie alla recentissima nomina a commissario giudiziale di uno dei propri fiscalisti, il dr. Alfredo Imparato. Halldis, uno dei principali gestori di appartamenti (Propertymanager) rivolti alla Hospitality, ha scelto la strada del concordato preventivo in continuità per risolvere lo stato di crisi, aggravatosi per il Covid-19, in cui versa l’azienda. Il Dr. Alfredo Imparato, nella propria qualità di commissario giudiziale nominato dal Tribunale di Milano, vigilerà sulla gestione e sulla fattibilità del piano di ristrutturazione che sarà proposto ai creditori, tra i quali i proprietari di immobili che ne hanno affidato la gestione ad Halldis attraverso i più vari strumenti contrattuali.

In realtà quasi tutti gli operatori della Hospitality sono provati: un anno difficile, una stagione estiva faticosa, con un turismo quasi interamente italiano, la preoccupazione per la recente ripresa dei contagi e la possibilità che il Governo emani nuove misure straordinarie per il contenimento del virus, valendosi dello stato di emergenza prorogato fino al 15 ottobre 2020 con il D-L 30 luglio 2020 n. 83.

Solo gli operatori ben attrezzati, con formule organizzative accurate e flessibili, stanno sopravvivendo o persino rinforzandosi malgrado l’anomala situazione.

Sul piano legislativo, l’estate è stata caratterizzata dai consueti scontri tra Stato e Regioni sulle misure da adottare. Una materia, quella del turismo, di competenza residuale regionale, che tuttavia interseca numerosi interessi riservati alla disciplina statale: dalla salute (almeno in parte), all’ordine pubblico, alla concorrenza, all’ordinamento civile e penale.

Tra le misure governative estive, anche aiuti al settore turistico. Quanto ai gestori di strutture ricettive e ai proprietari di immobili, le disposizioni del Decreto Legge del 14 agosto 2020 n. 114 prevedono, per esempio, sgravi contributivi per i datori di lavoro, nuove indennità per i lavoratori autonomi e stagionali del settore turistico, la proroga di un mese del credito d’imposta del 60% per gli affitti degli immobili delle imprese turistiche (misura prevista dal D.L. 34/2020 come convertito) ora riferito anche a luglio 2020. Sul punto, si ricorda che la recente Circolare dell’AdE n.25/E del 20 agosto 2020 ha chiarito che il credito d’imposta in questione “spetta anche in ipotesi di immobili che, sebbene accatastati come abitativi, siano utilizzati per lo svolgimento di attività commerciali”. È il caso oggetto del quesito: si chiedeva se un soggetto che svolga attività di B&b in forma imprenditoriale, in un immobile locato, possa usufruire del credito in relazione ai canoni di locazione dell’immobile corrisposti al proprietario, ancorché l’immobile condotto in locazione ed adibito all’esercizio di tale attività, sia ad uso residenziale. Ma anche, più in generale, l’ampliamento del fondo d’emergenza, previsto dal D-L Rilancio, per sostenere agenzie di viaggio e tour operator che hanno subito perdite, l’esenzione della seconda rata IMU anche per immobili di strutture ricettive (alberghi, villaggi turistici, ostelli, rifugi, affittacamere per brevi soggiorni, case e appartamenti vacanze, B&B, residence e campeggi), a condizione che i relativi proprietari siano anche gestori delle attività ivi esercitate, o infine il potenziamento del credito di imposta per la riqualificazione e il miglioramento delle strutture turistico ricettive di cui all’articolo 10  del  D-L  31  maggio  2014,  come convertito, nella misura  del  65 % per  i  due  periodi  di  imposta successivi a quello in corso alla  data  del  31  dicembre  2019.   Sono beneficiari della misura anche le strutture che svolgono attività agrituristica, come definita dalla legge 20 febbraio 2006, n. 96, e dalle pertinenti norme regionali.

Ritenuta del 21%: un nulla di fatto dall’Europa

Lo scorso 30 giugno la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato la domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal nostro Consiglio di Stato sulla questione Aribnb Ireland vs Agenzia delle entrate (trattata da HLL in numerosi precedenti post) manifestamente irricevibile, in applicazione dell’articolo 53, paragrafo 2 del suo regolamento di procedura.

Resta ancora in sospeso quindi, il procedimento iniziato l’ormai lontano 12 luglio 2017, quando l’Agenzia delle Entrate aveva applicato nei confronti di Airbnb Ireland il regime fiscale per le locazioni brevi introdotto dall’art. 4 co. 4, 5 e 5bis del D-L n. 50/2017 (come convertito dalla L. n. 96/2017). Le norme prevedono a carico dei portali di intermediazione “obblighi informativi (trasmissione all’Agenzia delle Entrate dei dati relativi ai contratti conclusi tramite il portale telematico)”, imponendo “ai medesimi gestori di portali telematici che intervengano nel pagamento del corrispettivo di contratti di locazione breve, l’obbligo di operare quale sostituto d’imposta, ovvero responsabile d’imposta”, ed in particolare, di eseguire una ritenuta del 21% sull’ammontare dei canoni e corrispettivi all’atto dell’accredito e di occuparsi del relativo versamento alle casse dello Stato.

Il caso in esame si affianca alla nota vicenda francese che ha coinvolto anch’essa Airbnb Irland, a conclusione della quale la stessa Corte di Giustizia ha stabilito il principio secondo cui la piattaforma di Airbnb offre “servizi della società dell’informazione” e come tale, la sua attività non possa essere resa più gravosa da discipline interne agli Stati membri senza previa notifica alla Commissione. Sulla stessa scia, nel caso italiano, Airbnb ha sostenuto che gli obblighi informativi e fiscali previsti dalla normativa nazionale italiana violino il principio europeo della libera prestazione dei servizi. Superate alcune peripezie processuali, infine, tale contestazione era stata demandata dal Consiglio di Stato davanti alla Corte di Giustizia.

Con ordinanza dell’11 luglio 2019, infatti, il Consiglio di Stato aveva sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte europea le seguenti questioni:

“1) Se le disposizioni ed i principi del diritto [dell’Unione europea], fra cui gli articoli 4, 5 [e seguenti] della direttiva [2015/1535], l’art[icolo] 8 della direttiva [98/34] e l’art[icolo] 56 TFUE ostino ad una normativa nazionale che, senza previa notifica alla Commissione europea, imponga al gestore di un portale telematico di intermediazione immobiliare “regole tecniche per la prestazione di un servizio della società dell’informazione” consistenti in obblighi informativi (trasmissione all’Agenzia delle Entrate dei dati relativi ai contratti conclusi tramite il portale telematico) e fiscali (effettuazione della ritenuta sui pagamenti operati in relazione ai contratti conclusi tramite il portale telematico e successivo versamento all’Erario). 

2)  Se le disposizioni e i principi del diritto [dell’Unione europea]… ostino ad una normativa nazionale che:

–        introduce, con riferimento ai gestori di un portale telematico per la ricerca di immobili da locare, obblighi di raccolta e trasmissione di dati relativi ai contratti;

–        introduce, con riferimento ai medesimi gestori di portali telematici che intervengano nel pagamento del corrispettivo di contratti di locazione breve, l’obbligo di operare quale sostituto di imposta, ovvero di responsabile di imposta;

–        introduce, con riferimento ai gestori di portali telematici non residenti e riconosciuti privi di stabile organizzazione in Italia, l’obbligo di nominare un rappresentante fiscale;

–        introduce, anche con riguardo a soggetti non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, l’obbligo di operare quali responsabili d’imposta in relazione all’imposta di soggiorno;

3) Se i principi fondamentali del diritto [dell’Unione europea] ostino, in termini generali, ad una disciplina nazionale che, di fatto, riversi su un’impresa le inefficienze dello Stato nell’accertamento e riscossione delle imposte”.

Ricordiamo che il rigetto da parte della Corte di Giustizia di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora risulti in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non abbia alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte (ordinanza del 16 gennaio 2020, Telecom Italia e a., C 368/19, non pubblicata, EU:C:2020:21, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

La Corte di Giustizia ha ritenuto che i quesiti, così come prospettati dal Giudice italiano, non contenessero “l’illustrazione dei motivi che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di determinate disposizioni del diritto dell’Unione, nonché il collegamento che esso stabilisce tra dette disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla causa principale

Secondo la Corte di Giustizia il Giudice del rinvio non ha illustrato con sufficiente precisione gli elementi di fatto rilevanti, non permettendo di comprendere l’intera normativa nazionale che può trovare applicazione nel procedimento principale, né il suo contenuto esatto. La Corte ha contestato inoltre che non fosse chiaro il collegamento che il Giudice del rinvio ha stabilito tra la normativa europea citata e la normativa nazionale applicabile al procedimento principale. Ha infine ritenuto che la terza questione prospettata dal Giudice italiano non specificasse le disposizioni o i principi di diritto dell’Unione che osterebbero alla normativa nazionale in questione, essendosi limitata ad interrogare i giudici europei sulla conformità ai principi fondamentali del diritto dell’Unione in generale.

Occorre dunque aspettare ancora per conoscere il destino degli adempimenti imposti nel caso agli intermediari dalla nostra normativa fiscale. Si ricorda infatti, ed è stato ribadito dalla stessa Corte di Giustizia, che il giudice del rinvio potrà in qualunque momento presentare una nuova domanda di pronuncia pregiudiziale contenente le indicazioni che consentano alla Corte di fornire una risposta utile alla questione sollevata. Si resta dunque in attesa.

Riprenderemo la vicenda e gli altri approfondimenti sulla Hospitality a settembre, dopo la pausa estiva. Con questa occasione tutti i nostri professionisti augurano quindi a tutti buone vacanze!

Il reato di EPIDEMIA da COVID-19: che impatto sulla Hospitality?

Rimasto praticamente inapplicato dalla sua introduzione, il delitto di epidemia, nella sua declinazione colposa, ritorna in auge nelle chiacchere sui social con il diffondersi delle preoccupazioni relative alle misure di prevenzione del contagio COVID-19. Ma non solo. E’ anche sui tavoli della Procura di Milano, che ha aperto un’inchiesta per epidemia colposa contro l’Organizzazione Mondiale della Sanità  -organismo che ha guidato le decisioni delle istituzioni nazionali e locali sulla gestione della pandemia negli ultimi mesi- sulla base di un esposto presentato da Codacons, in cui si chiedeva alla Procura di accertare “il ruolo dell’Oms nella diffusione del virus in Italia e se vi siano stati errori, ritardi o informazioni sbagliate tali da aver alimentato l’emergenza sanitaria in Italia.”

A prescindere dal contesto in cui è menzionato, la più o meno probabile configurazione di questo reato è un argomento che preoccupa in molti, anche nel settore della ospitalità, in cui numerosi sono gli adempimenti imposti dalle norme nazionali e regionali e altrettanti i rischi percepiti. È bene allora fare un po’ di chiarezza.

Se sul piano lessicale, l’etimo della parola (dal greco epi-demos, letteralmente “sul popolo”, e cioè “esteso sul popolo”) porta a definire il vocabolo “epidemia” come “malattia contagiosa che colpisce contemporaneamente gli abitanti di una città o di una regione”, sul piano giuridica natura e portata di questa fattispecie delittuosa vengono perimetrate in modo ben definito e non sempre conforme a quella che è la percezione comune del fenomeno.

Il reato di epidemia è previsto dall’art. 428 c.p., che recita: “Chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l’ergastolo”. La fattispecie è configurabile anche nella forma colposa, in virtù del rinvio effettuato dall’art. 452 co.1 n.2 c.p.

Gli elementi costitutivi del delitto sono stati tratteggiati diverse volte dalla giurisprudenza, per lo più per escluderne la sussistenza. Sul punto, la Cass. Civ. Sez. Un., Sent. n. 576 dell’11 gennaio 2008 ne ha individuato le caratteristiche: “diffusività (dei germi patogeni) incontrollabile all’interno di un numero rilevante di soggetti […], l’assenza di un fattore umano imputabile per il trasferimento da soggetto a soggetto […], il carattere contagioso e diffuso del morbo e la durata cronologicamente limitata del fenomeno (poiché altrimenti si verserebbe in endemia).

E ha definito il delitto come: la “volontaria diffusione di germi patogeni, sia pure per negligenza, imprudenza o imperizia, con conseguente incontrollabilità dell’eventuale patologia in un dato territorio e su un numero indeterminabile di soggetti”.

La stessa descrizione del fenomeno epidemico è stata accolta dalla Cass. Pen. Sez. I., che con Sent. n. 48014 del 26 novembre 2019, che l’ha definito (anche questa volta escludendolo) “come una malattia contagiosa con spiccata tendenza a diffondersi sì da interessare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, un numero rilevante di persone, una moltitudine di soggetti, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e agevole propagazione del contagio, un pericolo di infezione per una porzione ancora più vasta di popolazione”.

Se fino ad ora la sussistenza di questa tipologia di reato è stata per lo più esclusa per l’inidoneità dell’evento provocato di tale capacità di propagazione, è invece vero che le caratteristiche dell’evento epidemia così come descritte dalla giurisprudenza, ben sarebbero compatibili, anche stando alle indicazioni proprio dell’OMS, con le modalità di diffusione ed azione del morbo COVID-19.

Attenzione però, non qualsiasi violazione dei numerosi adempimenti, per lo più di natura amministrativa, individuati a livello nazionale o regionale cui i cittadini e operatori economici devono adeguarsi può comportare la realizzazione del reato in questione.

La teoria del reato richiede, per la sua configurazione, oltre ad una condotta colpevole, e quindi una condotta dell’agente caratterizzata dall’inosservanza di regole cautelari (negligenza, imprudenza o imperizia) e il verificarsi dell’evento-epidemia così come specificato dalla giurisprudenza, che sia provata l’esistenza di un nesso causale tra l’evento e la condotta colpevole dell’agente. Ovvero, che “l‘evento sia ricollegabile all’omissione […] nel senso che esso non si sarebbe verificato se […] l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi. […]” (Cass. Civ. n. 576/2008)

Pertanto, è bene porre attenzione al corretto significato, funzione e portata di questa fattispecie delittuosa, spesso malamente evocata. Il reato di epidemia colposa non sussiste in caso di violazione di norme di condotta, anche se imposte al precipuo scopo di arginare il fenomeno epidemico: per esempio, le prescrizioni e linee guida imposte ai turisti, da una parte, e agli operatori della Hospitality – albergatori, gestori di strutture ricettive, Property manager o locatori – dall’altra. Rimane infatti la (quasi assoluta) impossibilità di individuare e accertare un idoneo nesso di causalità tra l’evento epidemico e la condotta dell’agente (turista, operatore o ente od organismo pubblico) . Una “idoneità” che sarà di volta in volta valutata dalla magistratura alla luce dei complessi principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di nesso causale, che rendono questa connessione davvero difficile da configurare e tantomeno provare.

https://www.personaedanno.it/articolo/epidemia-colposa-sussiste-in-caso-di-inosservanza-delle-norme-di-contenimento-covid

Come gestire il turista con sintomi COVID

Quella che sembrava solo un’ipotesi temuta dagli operatori più scrupolosi è già divenuta una realtà: di qualche giorno fa la notizia del turista milanese in villeggiatura ad Ostuni risultato positivo al COVID 19. L’uomo, secondo quanto riportato nelle testate locali, non manifestava nessun sintomo tipico del virus ed era andato in Pronto Soccorso per altre ragioni: sottoposto al tampone secondo procedure d’accesso all’ospedale, è risultato positivo. Il dipartimento Prevenzione della Asl della Provincia di Brindisi ha attivato tutte le procedure per individuare i contatti stretti, compresi quelli che hanno avuto rapporti durante il soggiorno, che saranno sottoposti a tamponi e messi in isolamento.

L’argomento dell’incertezza delle regole e delle conseguenze per i gestori di alberghi, case vacanza e locatori è stato trattato dal Sole 24 Ore con il contributo di uno dei nostri professionisti, l’avvocato Donatella Marino.

Nel caso di Ostuni il problema è contenuto: il turista rimarrà per il periodo di isolamento domiciliare nell’alloggio di sua proprietà. Ma cosa sarebbe successo nel caso in cui l’alloggio fosse stato un appartamento locato oppure un albergo o altra struttura ricettiva? Se il soggetto non ha necessità di cure specifiche, e quindi non viene ospedalizzato, dove trascorre l’isolamento domiciliare eventualmente prescritto? Che ne è dei suoi accompagnatori? E degli altri ospiti della struttura ricettiva? Come vengono gestiti i nuovi ospiti dell’eventuale appartamento locato che al loro arrivo trovassero l’alloggio occupato dai precedenti turisti Covid compatibili in isolamento?

Per gli appartamenti locati con la formula dei c.d. “affitti brevi” la preoccupazione principale è proprio questa: il turista Covid positivo o compatibile costretto a rimanere in alloggio oltre i termini concordati. Chi dovrà pagare la permanenza ulteriore? Come trattare i problemi che sorgono in relazione alle altre prenotazioni? Situazione critica soprattutto se la questione non è stata preventivamente gestita con adeguate pattuizioni tra le parti.

Per le strutture ricettive il pericolo principale è l’esposizione (o semplicemente la percezione da parte degli ospiti) ai rischi di contagio in caso venga imposto l’isolamento (non adeguatamente attrezzato) all’interno della struttura.

Mancano ancora indicazioni unitarie e specifiche sul punto da parte dello Stato. Varie le soluzioni locali, invece.

In relazione all’episodio pugliese è circolata la notizia che la Regione, per questi casi, abbia predisposto “alberghi Covid”, uno per provincia, dove verranno trasferiti i turisti che dovessero risultare positivi al Coronavirus e che saranno seguiti dal SISP (Servizio Igiene e sanità pubblica dell’ASL).

Individuare, a livello istituzionale, strutture adeguate a garantire idonee modalità di isolamento domiciliare e/o fiduciario a soggetti, come i turisti, generalmente privi di un “domicilio stabile” nelle vicinanze, potrebbe essere una soluzione volta ad evitare molti dei problemi prospettati, venendo incontro anche alle situazioni imprevedibili che le sole norme sulle informative di responsabilizzazione individuale del turista potrebbero non colmare (si ricordi che il turista in questione non manifestava alcun sintomo).

Intanto, nei casi in cui nulla è previsto, l’unica tutela disponibile per l’albergatore/gestore o locatore rimane quella preventiva di stabilire obblighi e responsabilità delle parti prima di concludere la prenotazione. Quindi, certamente, insistere sulle misure di responsabilizzazione individuale, ma anche disciplinare preventivamente la gestione di circostanze simili informando adeguatamente il turista che confermerà la prenotazione consapevole della disciplina dell’eventuale sfortunata situazione. Questo al fine di contenere le conseguenze negative dello sciagurato evento che, diversamente, saranno gestite ex post sulla base dei principi generali dell’ordinamento, con esiti incerti – ma certamente gravosi per tutti – degli eventuali contenziosi.

In ogni caso, sarebbe bene che tutte le Regioni disciplinassero delle soluzioni per la gestione di eventuali contagi in alloggi turistici (come alcune già hanno fatto: si vedano i Protocolli della Regione Campania riportati nei precedenti post o quelli dell’Emilia Romagna citati anche nell’articolo del Sole 24 Ore), al fine di non lasciare gli operatori del settore nella scomoda posizione di affrontare da soli le conseguenze (non solo economiche) di un problema che invece coinvolge tutta la collettività.

Turisti extra Schengen, aperti i confini ma permangono le restrizioni

Dopo quasi 4 mesi di chiusura dei confini l’Unione Europea si avvia verso la normalità agognata. Si allentano quindi le restrizioni anche per i viaggi “non essenziali” da e per alcuni “Paesi Terzi”. Con la Raccomandazione n. 9208 del 30 giugno 2020, il Consiglio dell’Unione Europea ha indicato una serie di Paesi Terzi, i cui cittadini potranno liberamente entrare nell’area Schengen.

In Italia, il Ministro della Salute con Ordinanza dello scorso 30 giugno ha così deciso di mantenere la quarantena obbligatoria (prevista dal DPCM 11 giugno 2020) per i viaggiatori provenienti dai Paesi extra Schengen ai quali “si applica l’obbligo di sorveglianza sanitaria e isolamento fiduciario”: se da un lato, quindi, si amplia il numero dei possibili viaggiatori che potranno godersi le vacanze nel nostro Paese, dall’altro l’obbligo di sorveglianza sanitaria ed isolamento fiduciario alimenta dubbi.

Le restrizioni previste dagli artt. 4 e 5 del DPCM 11 giugno 2020 continuano quindi ad applicarsi ai viaggiatori provenienti dai Paesi extra Schengen (per lo meno fino al 14 luglio 2020). Per esempio, il turista è tenuto “a  consegnare al vettore all’atto dell’imbarco dichiarazione[…] recante l’indicazione”, tra i vari dati, dell’indirizzo completo “dell’abitazione o della dimora in Italia dove sarà svolto il periodo  di  sorveglianza  sanitaria  e  l’isolamento fiduciario [… ]e il  mezzo  di  trasporto  privato  che verrà utilizzato per raggiungere la stessa. “

Questi turisti, anche se asintomatici, sono tenuti a comunicare il loro ingresso “immediatamente al Dipartimento di prevenzione dell’azienda sanitaria competente per  territorio”  sottoponendosi  “alla   sorveglianza sanitaria e all’isolamento fiduciario per un periodo  di  quattordici giorni presso  l’abitazione  o  la  dimora  preventivamente  indicata all’atto dell’imbarco”.

Di particolare interesse le previsioni dei punti 4 e 6 dell’art. 4 del DPCM:

“4. […] ove  dal  luogo  di  sbarco  del mezzo di trasporto di linea utilizzato […] non sia possibile […] raggiungere  effettivamente mediante  mezzo  di  trasporto  privato  l’abitazione  o  la  dimora, indicata alla partenza come luogo di  effettuazione  del  periodo  di sorveglianza sanitaria e di  isolamento  fiduciario[…] l’Autorità sanitaria competente per territorio informa immediatamente la Protezione Civile Regionale che […] determina  le modalità e il  luogo  dove  svolgere  la  sorveglianza  sanitaria  e l’isolamento fiduciario, con spese a carico esclusivo  delle  persone sottoposte alla predetta misura”.

Inoltre, al punto 6: “ove  non  sia   possibile raggiungere  l’abitazione  o  la  dimora […] le   persone   fisiche   sono   tenute   a   comunicarlo all’Autorità  sanitaria che […]  in  coordinamento con il Dipartimento della  Protezione  civile  della  Presidenza  del Consiglio dei ministri,  determina  le  modalità  e  il  luogo  dove svolgere la sorveglianza sanitaria  e  l’isolamento  fiduciario,  con spese a carico  esclusivo  delle  persone  sottoposte  alla  predetta misura.

Ecco dunque un nuovo problema per albergatori, gestori di altre strutture o di appartamenti: devono accertare che l’ospite provenga da un Paese per i quali l’ingresso in Italia è consentito senza restrizioni? E, nel caso negativo, verificare che abbia effettuato il periodo di isolamento previsto dalla normativa? Allo stato, gli obblighi previsti sono prevalentemente posti a carico del viaggiatore: in capo al gestore, solo gli obblighi di cui all’art. 109 del TULPS in materia di comunicazioni alla Questura che potranno avere un indiretto effetto di comunicazione alle Autorità sanitarie o altrimenti competenti.

Ancora, come deve comportarsi un albergatore/gestore che riceve la richiesta da parte di un cittadino extra Schengen di trascorrere il periodo di isolamento fiduciario nell’alloggio? Deve comunicarlo agli altri eventuali ospiti?  Gli obblighi di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei contratti suggerirebbero di sì, ma in questo modo rischierebbe di allarmare gli ospiti ed esporre a ulteriori e diversi i rischi la propria struttura.

In conclusione, per questi cittadini extra Schengen il trattamento da parte delle Autorità nazionali sembra essere più definito. Ma è legittimo interrogarsi sulla possibilità di estendere, in via analogica, l’applicabilità di queste disposizioni anche ad altro turista (cittadino UE o italiano non residente) per il quale sia disposto l’isolamento fiduciario da parte dell’autorità sanitaria: e questo, per esempio, nell’inciso in cui si prevede che siano ad esclusivo carico del viaggiatore le spese sostenute per adempiere all’ordine dell’autorità. Non si vede infatti perché il trattamento debba essere differenziato, posto che i rischi e le conseguenze in capo all’albergatore/gestore sono gli stessi.

Gestione di un ospite con sintomi COVID: l’esempio della Campania

Albergatori e operatori della Hospitality affrontano questa complessa stagione turistica predisponendo misure di prevenzione e individuando protocolli per la gestione di un eventuale ospite con sintomi COVID-19. Oltre alle linee guida dell’OMS, della Commissione Europea e della Conferenza delle Regioni e P.a., di grande aiuto sono i protocolli predisposti da alcune Regioni. L’Art. 2 del DPCM 11 GIUGNO 2020 prevede infatti che “le attività delle strutture ricettive sono esercitate a condizione che sia assicurato il mantenimento del distanziamento sociale, garantendo comunque la distanza interpersonale di sicurezza di un metro negli spazi comuni, nel rispetto dei protocolli e delle linee guida adottati dalle regioni o dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome, idonei a prevenire o ridurre il rischio di contagio”

Su questa linea le Regioni hanno disciplinato, con un discreto livello di uniformità, sia le modalità di accesso, di ricevimento, di assistenza ospiti, di utilizzo degli spazi comuni sia le misure igienico sanitarie per camere e ambienti comuni oltreché le modalità di informazione agli ospiti sulle misure di sicurezza e di prevenzione.

Sembra invece essere raramente stato considerato il ruolo, i compiti e la responsabilità del gestore nel caso venga a conoscenza della presenza (o dell’imminente ingresso) di un soggetto (anche solo potenzialmente) Covid positivo nella struttura.

Tra gli interventi regionali più completi, la Regione Campania al punto 5 dell’Ordinanza n. 54 del 02/06/2020 dava mandato all’Unità di Crisi regionale di predisporreun protocollo operativo per la omogenea ed efficace gestione logistica dei casi positivi, dei casi sospetti e dei cd. contatti stretti rilevati sul territorio regionale e relativi a soggetti non aventi residenza o domicilio sul territorio regionale”.

L’interessante proposta campana si trova ora nell’allegato 1 dell’Ordinanza n.56 del 12/06/2020. Al centro del ruolo del gestore è l’adozione da parte dei titolari degli esercizi di tutti i possibili strumenti di informazione e comunicazione al turista sulle regole di accesso e comportamento.

In particolare, spiega la norma, “le informazioni riguardano:

• l’obbligo di rimanere al proprio domicilio in presenza di febbre (oltre 37,5°) o altri sintomi influenzali e in quel caso di chiamare il proprio MMG o PLS;

• l’obbligo di rimanere al proprio domicilio se si è stati a contatto con persone positive al virus nei 14 giorni precedenti;

• la consapevolezza e l’accettazione del fatto di non poter permanere e di doverlo dichiarare tempestivamente laddove, anche successivamente all’ingresso, sussistano le condizioni di pericolo (sintomi di influenza, insorgenza di febbre, ecc.);

• la consapevolezza e l’accettazione del fatto di non poter permanere qualora si stia soggiornando (usufruendo della stessa stanza) con un soggetto che si trovi in condizioni di sospetto COVID-19;

• l’impegno di rispettare tutte le disposizioni igieniche e quelle relative alle misure di distanziamento e di corretto comportamento.”

Altri adempimenti sono previsti a carico del medico di riferimento e delle autorità amministrativo-sanitarie. Unico aspetto dubbio il punto 4. dell’allegato, secondo cui gli eventuali ospiti “accompagnatori del cliente riconosciuto come COVID-19 positivo (casi sospetti e/o contatti stretti) per i quali sia disposto l’isolamento fiduciario domiciliare dovranno lasciare la struttura per rientrare alla propria residenza; nelle more dell’organizzazione del rientro, gli stessi permangono in isolamento usufruendo della stessa stanza”. Si ritiene che, anche in questo caso, l’obbligo dell’albergatore non potrà che essere quello di informare il turista di questa disposizione: diversamente, il cliente non potrà certo essere trattenuto all’interno di una stanza contro la sua volontà.

Indispensabile, sul piano civilistico, che l’informativa e l’assunzione degli obblighi posti a carico del turista vengano individuati già in sede negoziale: nel contratto di locazione o di alloggio o nelle condizioni generali della struttura. Tutto l’impianto di misure di prevenzione del contagio infatti, si basa sulla responsabilizzazione individuale nell’adozione dei comportamenti rispettosi. Ma per essere imposti al cliente da un soggetto privato occorre una norma giuridica coattiva specifica oppure una disposizione contrattuale ben concordata e accettata dalle parti. Per questa ragione, ma anche per prevenire nella pratica situazioni di fatto spiacevoli, solo un consenso informato può essere utile a comprendere le norme e a prendere decisioni consapevoli.

TAX CREDIT VACANZE, chi sono i beneficiari

il 17 giugno 2020, l’Agenzia delle Entrate ha pubblicato le “Modalità di applicazione delle disposizioni in materia di tax credit vacanze di cui all’articolo 176 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”.

Questo in vista dell’imminente avvio dell’accesso all’agevolazione, il prossimo 1° luglio 2020.

L’AdE ripropone concetti e termini della normativa statale: il bonus (per un valore massimo di 500 euro) è utilizzabile per il pagamento dei servizi offerti, in ambito nazionale, “dalle imprese turistico ricettive, dagli agriturismi e dai bed&breakfast in possesso dei titoli previsti dalla normativa nazionale e regionale per l’esercizio dell’attività turistico ricettiva” – che l’AdE definisce al punto 3.1  “fornitori”- alle condizioni previste dall’articolo 176 del Decreto Rilancio (per la cui analisi si rimanda ai nostri precedenti post).

La figura del fornitore di alloggi e servizi turistici non è però perimetrata: è pertanto necessario uno sforzo interpretativo per individuare i soggetti effettivamente destinatari di questa norma. Un’operazione ermeneutica peraltro piuttosto semplice, questa volta: l’elenco non è esaustivo bensì necessariamente di natura esemplificativa. Il riferimento del Legislatore nazionale a una terminologia identificativa di strutture ricettive che è invece demandata alle Regioni è necessariamente generico e approssimativo: utile solo a identificare in astratto le categorie cui il Legislatore nazionale desidera rivolgersi. Le Regioni infatti, in linea con il dettato costituzionale, hanno definito in modo estremamente eterogeneo e affatto uniforme le diverse soluzioni ricettive. Hanno adottato concetti di impresa turistico-ricettiva diversi le une dalle altre e sempre sganciati dal concetto di impresa definito dal Legislatore nazionale. Spesso includono, tra le strutture ricettive – quantomeno per l’applicazione di alcune disposizioni – anche gli “appartamenti arredati a uso turistico” o altre denominazioni simili, volti a indicare che tra le strutture ricettive vanno inclusi, per alcuni adempimenti, anche gli appartamenti privati locati tramite le formule dei c.d. “affitti brevi” inferiori a 30 giorni. Non solo: i soggetti che pongono in essere locazioni turistiche o brevi sono oggi destinatari di una serie di adempimenti anche a livello nazionale.Tra gli ultimi, quelli indicati dalla recente legislazione di emergenza in materia di Linee guida per l’apertura delle attività produttive (vedi Linee Guida della Conferenza delle Regioni e Province autonome, Allegato 9 del DPCM 11 giugno 2020) che includono le “locazioni brevi”, tra i destinatari, insieme alle strutture ricettive, delle indicazioni di adempimenti in materia di prevenzione del contagio Covid-19.

Permangono anche alcune ulteriori perplessità per la macchinosità di fruizione del bonus previsto normativamente.

Al momento è quindi di fatto impossibile cogliere i contorni delle misure adottate: se si aderisse a una interpretazione restrittiva fondata su concetti approssimativi, verrebbero poste in essere gravi discriminazioni tra soluzioni diversamente denominate in base alla collocazione geografica. È auspicabile dunque un ulteriore intervento chiarificatore dell’AdE in tal senso, ma con urgenza, considerati i tempi ormai davvero stretti.